Ulteriore principio contenuto nella legge delega (comma 15, lett. d, l. 26 novembre 2021, n. 206) è quello di “prevedere, nel caso di decisione secondo diritto, il potere delle parti di indicazione e scelta della legge applicabile”. In attuazione di tale principio, nell’articolo 822 c.p.c. viene quindi introdotto un secondo comma, tale da prevedere che “Quando gli arbitri sono chiamati a decidere secondo le norme di diritto, le parti, nella convenzione di arbitrato o con atto scritto anteriore all’instaurazione del giudizio arbitrale, possono indicare le norme o la legge straniera quale legge applicabile al merito della controversia. In mancanza, gli arbitri applicano le norme o la legge individuate ai sensi dei criteri di conflitto ritenuti applicabili”.

La modifica individua segnatamente, da un lato, il contesto e il momento temporale in cui può esercitarsi il potere delle parti di indicare le fonti straniere applicabili e, dall’altro, la tipologia della fonte richiamabile (anche in assenza di una precisa scelta delle parti).

Sotto il primo profilo, la scelta di consentire alle parti di esercitare tale potere “nella convenzione di arbitrato o con atto scritto anteriore all’instaurazione del giudizio arbitrale” risponde alla logica di individuare in via preventiva, rispetto alla litispendenza in senso ampio e all’instaurazione del giudizio, il diritto applicabile al merito della controversia (in simmetria con quanto disposto per le norme processuali dall’articolo 816-bis del codice di procedura civile) e in tal modo consentire agli arbitri di valutare se accettare o meno la nomina, in relazione a una vertenza per la cui risoluzione ritengano di essere in possesso delle necessarie competenze giuridiche. Senza contare che, diversamente ragionando e consentendo di modificare in corso di causa la legge applicabile al giudizio, si incorrerebbe anche nel rischio di un inutile dispendio di tutta l’attività processuale, necessariamente calibrata in funzione della legge applicabile alla fattispecie.

Sotto il secondo profilo, la nuova norma fa riferimento alla possibilità di indicare quali fonti applicabili “le norme o la legge straniera quale legge applicabile al merito della controversia”, perché è evidentemente al merito della controversia che occorre fare riferimento. Non soltanto la legge regolatrice del processo è infatti tipicamente la lex fori, ma oltre tutto, nel caso dell’arbitrato, il problema non ha una vera e propria ragion d’essere, essendo già prevista dalla legge (dal già richiamato articolo 816-bis del codice di procedura civile) la possibilità per le parti di stabilire “le norme” (evidentemente processuali) “che gli arbitrano debbono osservare nel procedimento”.

Quanto alla tipologia di fonti richiamabili dalle parti, si è preferita una dizione ampia (“le norme o la legge straniera”) in quanto notoriamente nell’ambito dell’esperienza arbitrale, soprattutto laddove caratterizzata da elementi di estraneità, assumono un fondamentale rilievo anche fonti differenti dalle leggi ordinarie statuali, quali in particolare la lex mercatoria, le norme modello UNCITRAL e altre ancora.

Infine, quale clausola finale di salvaguardia per l’ipotesi in cui le parti non abbiano a indicare alcuna fonte di riferimento, la norma precisa che “In mancanza, gli arbitri applicano le norme o la legge individuate ai sensi dei criteri di conflitto ritenuti applicabili”, in conformità al principio indicato nell’articolo 28 delle norme modello UNCITRAL.